来源 | 公号法舟刑事辩护研究中心
本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。
“法律讲堂”投稿邮箱：2635079073@qq.com 交流合作：微信号zsm800418
一、组织男性从事同性性交易，是否构成组织卖淫罪?
来源：刑事审判参考第303号——李宁组织卖淫案
执笔:江苏省高级人民法院刑一庭 薛剑祥 郇习顶 最高人民法院刑一庭 周加海 审编:南英
1、组织卖淫罪,是指组织他人卖淫的行为。所谓“组织”,根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条的规定,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”,从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出,应当是既包括女性,也包括男性。
2、何谓“卖淫”?“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方面,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求,主要理由是:
(一)刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定,均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此,认为“卖淫”也包括同性卖淫,并不与现行立法和有效刑法解释相抵触。
(二)辞典,尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释,往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致,有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如,根据有关辞典的解释,“卖淫”是“指妇女出卖肉体”,而如上所述,在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后,刑法中的“卖淫”已明显不限于妇女出卖肉体,也包括男性出卖肉体。
(三)“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的,向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女,以及其对象是异性还是同性,均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解,是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫,无论是异性卖淫还是同性卖淫,均违反了基本伦理道德规范,毒害了社会风气,败坏了社会良好风尚。从此角度看,将同性卖淫归人“卖淫”范畴,以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任,不违背刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。
(四)根据刑法解释原理,对刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为;现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象;以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为,以组织卖淫罪追究刑事责任,符合罪刑法定原则。
二、如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”
来源：刑事审判参考第722号——王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案
执笔:最高法刑三庭 管延青 杭州市中级法院 聂庆 审编:最高法刑三庭 罗国良
1、关于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定
根据我国刑法第三百五十八条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准,我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。
在司法实践中,目前多半是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)的相关规定。参照《解答》相关条款,组织卖淫可以理解为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”,其中的“多人”是指“三”以上的数(含本数)。组织卖淫罪中的“情节特别严重”,主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的、组织他人卖淫手段特别恶劣的、对被组织卖淫者造成特别严重后果的、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等。
从现有判例来看,一些法院在审理组织卖淫案件时,往往只是关注被组织卖淫者的人数和卖淫次数,将这两项指标作为评价组织卖淫罪社会危害性大小的主要标准,而忽略其他量刑情节的作用,形成“唯数量论”。按照本案所在省审判实践中掌握的标准,构成组织卖淫罪“情节严重”的一般是指组织他人卖淫10—20人次,其余情形虽然包括组织未满14周岁幼女卖淫、组织明知有性病的人卖淫、组织精神病患者卖淫等,但往往将组织卖淫的人次作为是否构成“情节严重”的主要评价标准。
然而,从实践中查处的情况看,法院最后认定该类案件的组织卖淫人次,动辄成百上千次,甚至达到万次,往往大大超过10—20人次的“情节严重”的标准。虽然从刑法对数额犯设置法定刑的一般原则分析,每上升一个法定刑档次,涉案数额会上升3倍或者5倍。但如按照这一原则,现有的组织卖淫犯罪被告人多半都能认定为“情节特别严重”。如此就会带来很大的实践问题:组织卖淫罪中“情节特别严重”的起点刑为无期徒刑,在一个组织卖淫案件当中,老板、总经理、主管、领班等人实施组织行为,无疑要对全部罪行承担刑事责任,如均在无期徒刑以上刑罚量刑,显然量刑过重。而且,老板是出资者,作用一般大于总经理和主管等人。如果仅因人数、次数众多而没有造成其他严重后果,就对老板判处死刑,容易造成罪刑不相适应;如果对老板判处无期徒刑,则与其余被判处无期徒刑的经理、主管等人相比,无法体现出行为人作用、地位的不同,容易造成罪刑不均衡。
我们认为,对于组织卖淫罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定,既要看到组织卖淫的次数、人数对社会造成的危害,又不能将规模、人次作为量刑的唯一标准,而应综合考虑各种因素,包括组织卖淫的手段、后果,行为人在共同犯罪中的地位、作用,有无组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫,有无组织患有严重性病的卖淫者卖淫,有无强奸被组织的卖淫者,有无对被组织的卖淫者造成严重后果等,加以综合分析判断。其中,对犯罪“情节特别严重”的被告人适用死刑,应当特别慎重。只有罪行极其严重,如手段极其恶劣,造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等,社会影响极坏的,才考虑适用死刑。
在办理组织卖淫类案件时,对《解答》内容不能机械照搬,对《解答》规定的“多人多次”情节也不能机械适用。该道理同样适用于引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定,应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果,在共同犯罪中的地位、作用,有无强迫、强奸行为,有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节,同时结合组织卖淫的规模、人次,对行为人作出罪责刑相适应的判决。
(二)关于协助组织卖淫罪中的“情节严重”及主从犯的认定
协助组织卖淫罪,一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为,如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等。《刑法修正案(八)》第四十八条规定:“将刑法第三百五十八条第三款修改为:‘为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。’”协助组织卖淫罪中也有“情节严重”的法定刑设置,对于该情节的把握,目前也没有相关的法律和司法解释予以明确。
司法实践中,各地法院掌握的标准不一。我们认为,在认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”时,也不能仅强调协助组织卖淫的次数和人数,要综合考虑各种因素,包括协助组织卖淫的作用大小,有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫,有无协助组织患有严重性病的卖淫者卖淫,是否兼有多种协助组织行为,是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。
协助组织卖淫罪作为一种故意犯罪,从理论上讲,具有与一般犯罪相同的特征,应当可以区分主从犯。如同实行犯有主要实行犯和次要实行犯一样,帮助犯也应有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此,从理论上讲,协助组织卖淫罪及组织卖淫罪中都是可以区分主从犯的。我们认为,对协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定,也应当以被告人在协助行为中所起作用的大小作为落脚点,必要时应当区分主从犯,对具有“情节严重”情形的一般认定为主犯。
三、如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪？如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？
来源：刑事审判参考第768号——蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案
1．受浴场老板的雇佣参与管理浴场卖淫活动，是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪？
有观点认为，协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名，在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待，将起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为，这种观点和做法是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。
组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为，协助组织卖淫是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，如充当保镖、打手、管账人等。刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。根据当前刑法理论界和实务界的一般理解，“次要作用”和“辅助作用”在具体认定时的分别是，前者本质上是一种主行为，而后者是辅行为。虽然关于“辅助作用”的表述在刑事领域不尽相同，刑法第三百五十八条使用的是“协助”，第二十七条使用的是“辅助”，而《两高解答》使用的是“帮助”，但在本质的含义上并无不同，均明显有别于实行行为的“次要作用”。基于这一分析，将协助组织卖淫行为理解为帮助犯，应当是准确、科学的。帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的，二者的根本区别在于，帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言，帮助所实施的行为不能是组织行为，否则应当以组织卖淫罪论处。
综上，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，于组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯当然应当以组织卖淫罪论处。并且从犯的罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位。如果不是对卖淫的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。
2．如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪？
容留卖淫罪中的容留是一种单纯地为他人提供场所，容留者与卖淫者没有控制与调度的关系。具体表现为行动上的两个自由：一是来去自由；二是选择自由。来去自由体现在卖淫者有是否接受容留者提供场所的自由，选择自由体现在卖淫者本人有权决定何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等事项。对这种不存在人身控制和依附关系，仅提供场所的行为，一般以容留卖淫罪论处。但现实中情况往往比较复杂，卖淫者虽有来去自由，但没有选择自由。即卖淫者到一些娱乐场所卖淫是完全自愿的，娱乐场所的经营者为其提供卖淫场所和食宿，不干涉具体卖淫事项。但卖淫者通常不能决定何时卖淫、向何人卖淫，尤其是不能决定如何收费。娱乐场所对卖淫行为采取统一定价、统一收费，再按照事先定好的比例将报酬分发给卖淫者。在这种情况下。卖淫行为处于被管理、控制的状态，因此，管理控制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪，而非容留卖淫罪。《两高解答》将组织卖淫过程中的引诱、容留、介绍卖淫行为明确以组织卖淫行为论处。
四、如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪？协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定？
来源：刑事审判参考第870号——郑小明等组织卖淫、协助组织卖淫案
1．组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分
区分组织卖淫罪与容留卖淫罪，关键在于判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动，其行为是否具有组织性。所谓“组织”，就是安排分散的人或者物，使这些人或者物具有一定的系统性、整体性，表现方式为组织、策划、指挥。具体到组织卖淫罪，“组织”是指对卖淫人员加以安排、调度，使卖淫活动有组织、有计划地进行。组织卖淫罪法定刑之所以更重，在于其组织行为所带来的社会危害程度更大。具体而言，将分散的卖淫活动聚集起来，更容易实施犯罪、妨碍侦查，还容易衍生其他犯罪，具有更大的社会危害性。在组织卖淫犯罪中，行为人与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系，卖淫人员的人身、财产或者卖淫活动受控于行为人．接受行为人安排、调度以及分配卖淫所得。如果行为人仅为卖淫人员提供场所，对其卖淫活动没有进行管理、控制，则不属于组织行为，应当定性为容留卖淫。
2．如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？
协助组织卖淫罪，是指在组织卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等，行为人系组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，即起辅助作用的从犯。帮助犯不实施安排、调度卖淫活动的组织行为，仅为组织卖淫行为提供帮助，如果行为人实施的是安排、调度卖淫活动的实行行为，即便是起次要作用的从犯，也应当按照组织卖淫罪的从犯定罪处罚。
对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，法律及司法解释均未予明确。我们认为，在处理此类案件实践中，应当根据刑法规定、刑事政策，结合案件具体情况，综合认定行为人协助组织卖淫的行为是否属于“情节严重”，不能“唯数量论”。具体理由如下：
1．协助组织卖淫的行为，是组织卖淫共同犯罪中实施协助活动的行为，行为人系组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的从犯，组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提。组织卖淫罪的本质特征在于组织性，即控制多人进行卖淫，组织多人（次）卖淫。因此，多人（次）卖淫是组织卖淫罪的基本构成要件，自然也是协助组织卖淫罪的构成要件。如果将协助组织多人、多次卖淫的行为认定为“情节严重”，那么所有构成协助组织卖淫罪的行为都属于“情节严重”，违背了两罪区别处罚的立法本意。
2．虽然《解答》明确将三次以上（包括本数）引诱、容留、介绍他人卖淫的行为认定为“情节严重”，但《解答》的重刑设置有着特殊的时代背景。如果无视社会形势的发展变化，机械照搬、适用《解答》规定的认定标准，将协助组织多人、多次卖淫的行为作为“情节严重”加重处罚，不符合宽严相济刑事政策，也不能适应现实情况的变化。从实践查处的情况看，无论是组织卖淫、容留卖淫还是协助组织卖淫，人民法院最后认定该类案件的卖淫人次，动辄数十次，甚至上千次。如果将协助组织三人（次）以上卖淫认定为“情节严重”，势必造成打击面过大，导致罪刑严重失衡。
基于上述考虑，我们认为，对于协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，不能将人次作为量刑的唯一标准，应当结合案情、综合考虑各种因素进行认定。既要考虑协助组织卖淫的次数、人数以及对社会造成的客观危害程度，又要考虑作案手段、持续时间、发挥作用、犯罪后果、社会影响等情节，特别是审查有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫、有无协助组织患有严重性病或者精神病的人员卖淫、有无多种协助组织行为等特殊情节以及是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。
五、如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪？如何认定组织卖淫罪的“情节严重”？
来源：刑事审判参考第1054号：张桂方、冯晓明组织卖淫案
执笔：最高法刑四庭 杨华 广东高法 吴海涛 周 晶 审编：最高法刑四庭 陆建红
1．如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪？
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪中，争议最大的主要是组织卖淫罪。对强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，在司法实践中一般没有争议。其主要原因就在于如何理解“组织”一词。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定：组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”多年来，全国各级法院一直以此为标准认定组织卖淫罪。但《解答》对于组织卖淫罪概念的解释存在的缺陷也是明显的，即侧重强调组织的形式，而对组织的内质解释不够明确，导致各地法院在审判此类案件时，将组织卖淫与强迫、引诱、容留多人卖淫相混淆。
我们认为，理解组织卖淫罪的概念，关键在于理解“组织”一词的内涵。在组织卖淫罪的认定上要从严掌握，我们认为，行为人的行为是否构成组织卖淫罪可以从以下三个要件去判断：
一是组织行为特征。所谓组织，是指安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性、整体性，它有安排、筹划、指示、指控等含义。我国刑法在两种不同意义上使用“组织”一词：一种是在总则中规定的；另一种是分则中所规定的犯罪行为。刑法第二十六条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，是主犯。而刑法分则规定一些具体犯罪中的组织行为，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织卖淫罪等。
二是场所要件。在一般情况下．组织卖淫行为人是设置卖淫场所或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行卖淫之实。但现实中，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法分子则采取“流动作战”方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多名人员从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于躲避公安人员的追查，已经为一些卖淫组织所采用。这类没有固定场所的组织卖淫行为，卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指示去办事，有一定的组织性和纪律性。综上，我们认为，组织卖淫的场所特征体现为有固定的场所或者虽无固定场所但实际掌控、管理卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。
三是手段及规模要件。手段上，包括了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，并且采取控制、管理的手段。组织行为，不仅仅限于使用控制手段，还包括管理手段。司法实践表明，由于受生活方式影响和价值观的扭曲，卖淫人员中，不仅有被强迫、引诱的，还有相当数量的是自愿卖淫。自愿卖淫人员被组织的行为，称为“管理”，或许更为准确。二是规模上。《解答》规定的是“多人”（一般理解为三人以上）。我们认为，这一规定依然可以适用。因为，如果只是控制单个人从事卖淫，那么无论多少次都称不上“组织”，既然被称为“组织”，就有一个数量的最低限度。
综上，区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪的关键是行为人是否对卖淫者具有管理、控制等组织行为。如果行为人只是实施了容留、介绍甚至引诱卖淫的行为，没有对卖淫活动进行组织的，就不能以组织卖淫罪处罚。
2．如何认定组织卖淫罪的“情节严重”
刑法第三百五十八条规定情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这与强迫卖淫罪的罪刑配置是一致的。我们认为，在司法实践中，对组织卖淫罪“情节严重”的理解应当严于强迫卖淫罪。但刑法仅规定了强迫卖淫罪“情节严重”、“情节特别严重”的情形，并未明确组织卖淫罪“情节严重”和“情节特别严重”的情形。《决定》对此也无相关规定，《解答》亦未对“情节严重”的情形作规定，但规定了“情节特别严重”，即主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的：对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的；等等。
结合司法实践，我们认为，以下三种情形，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形：
一是从组织卖淫的人数看，组织卖淫罪入罪标准为3人，“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜；
二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量，依照一般侵犯人身犯罪的标准，以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”；
三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的，一律以“情节严重”论，以切实严格保护幼女的权益。
六、强迫卖淫的死刑把握标准
来源：人民法院报 周军辉、秦星为何未被核准死刑 最高法刑一庭负责人答记者问
记者：最高人民法院不核准被告人周军辉、秦星死刑的理由是什么？
答：根据刑法第三百五十八条规定，强迫他人卖淫只有情节特别严重的，如大规模强迫卖淫犯罪集团的首要分子，强迫多名幼女卖淫的，多次在公共场所劫持他人拘禁后强迫卖淫的，或者强迫卖淫手段特别残忍、造成被害人严重残疾或者死亡等情形，才可考虑判处死刑。对于情节特别严重的认定，应结合行为人强迫卖淫的人次规模、作案对象、犯罪手段、强制程度、犯罪后果、社会影响等因素综合加以判断，确保罪责刑相适应。本案中，被告人周军辉、秦星强迫不满14周岁的幼女多次卖淫，控制卖淫所得，其间被害人又被他人轮奸，致被害人患有生殖器疱疹及创伤后应激障碍，严重侵害了幼女的身心健康，犯罪性质恶劣，犯罪情节、犯罪后果严重，二被告人在强迫卖淫的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均应依法惩处。但根据被害人陈述及证人李某某、蔡某某、陈某某等的证言，证实被害人可与其他证人结伴外出、经常到附近网吧上网，未被完全限制人身自由，除有一次因不服从卖淫安排，被打脸部外，未发现被害人受到二被告人的其他暴力侵害。鉴于周军辉、秦星强迫卖淫的暴力、胁迫程度，犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重，第一审判决、第二审裁定对二被告人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行量刑不当。此外，本案复核期间又出现新的证据，可能影响对秦星是否构成立功的认定，依法应予查明。据此，我院依法裁定不核准二被告人死刑，将案件发回湖南省高级人民法院重新审判。
七、组织与协助组织卖淫罪的区分？协助组织卖淫是否分主、从犯？
来源：人民司法案例版
作者： 浙江高院 聂昭伟
1、组织与协助组织卖淫罪的区分？
关于“组织卖淫”与“协助组织卖淫”的含义，最高人民法院、最高人民检察院在1992年联合印发的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）中进行了明确。其第2条规定：“组织卖淫，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”可见，控制多人从事卖淫是组织卖淫罪的本质特征，是本罪与协助组织卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪的主要区别所在。这里的“控制”，包括对卖淫人员的控制和对卖淫活动的控制。其中，通过扣押证件、扣留行李、交付押金等卖淫人员的财物，或者制订严格的上下班打卡、请假旷工扣款等制度来控制卖淫人员人身自由，使得卖淫人员在其场所持续卖淫的，属于对卖淫人员的控制；而对卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派，决定卖淫人员何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项的，则属于对卖淫活动的控制。而关于协助组织卖淫，《两高解答》在第3条第1款中规定，“是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管账人等”。可见，“帮助作用”是协助组织卖淫行为的核心内涵，也就是说，协助组织卖淫罪的行为人就是组织卖淫共同犯罪的帮助犯，其所从事行为只能是与控制管理卖淫人员及卖淫活动无关的其他事务。
2、协助组织卖淫是否分主、从犯？
协助组织卖淫行为是组织卖淫共同犯罪的帮助犯，如果刑法没有为协助组织卖淫行为规定单独的罪名，对此种行为当然适用组织卖淫罪的法定刑，同时结合刑法总则规定的从犯处罚原则进行处罚。但是，刑法分则对此种行为规定了单独的罪名与法定刑，于是就不能再结合总则关于从犯的规定适用组织卖淫罪的法定刑。而且，在协助组织卖淫罪与组织卖淫罪分离、单独成罪之后，评价主犯和从犯的语境、标准均已经发生了改变，此时显然不能在组织卖淫罪的范围内讨论协助组织卖淫罪有无主犯，而是要以协助组织卖淫罪作为评价对象。如果多人共同实施了协助组织卖淫的行为，其中起主要作用的行为人，当然是本罪的主犯，而起次要作用的则是从犯。
八、组织卖淫罪客观方面的要件
来源：人民司法案例版
作者：上海市闵行区人民法院 王宇展 潘丙林 赵宇翔
由于组织卖淫的手段、方法往往包含有介绍、容留卖淫性质，因此在案件处理中，两者有时确难区分。根据《两高解答》的解释，组织卖淫应当是“控制多人从事卖淫的行为”，且“关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”。因此，犯罪行为在客观方面是否具备控制、组织等要件特征，是探知被告人主观心理状态进而将组织卖淫与容留、介绍等其他卖淫犯罪相区别的核心所在。结合当前司法实践，可以从以下三个方面加以具体把握：
首先，从内部关系上看，组织者对卖淫人员的卖淫活动加以管理、控制和支配，卖淫活动一定程度上依赖、服从于组织者的组织行为。给卖淫人员发工号、起昵称，向其分发卖淫工具；统一规定卖淫项目、费用，制定有关工作流程与请假上工制度；安排卖淫活动，收取嫖资、发放分成等等，都是管理、支配关系的体现。通过这些方式，组织卖淫者得以将卖淫活动置于自己的影响、操纵之下（控制性）；而卖淫者在获得从事卖淫活动的条件的同时，也受制于组织者的安排、布置或调度（依附性）。相反，容留、介绍卖淫罪中，卖淫人员的卖淫活动没有受容留者或介绍者管理、支配的性质，卖淫人员往往具有来去自由和行动自由的特征，即卖淫人员有是否接受容留者或介绍者所提供场所的自由，也有随时离去的自由；同时有权决定何时卖淫、和怎样的嫖客进行卖淫行为、收费多少等事项，而不必受制于容留者或介绍者。
其次，从外在形式上看，组织卖淫罪中存在相对稳定的卖淫团体。实践中，卖淫团体经常体现为具有固定的卖淫窝点（如将按摩店、浴场、旅馆、歌舞厅等作为卖淫或者变相卖淫场所），保持有一定规模的卖淫人员长期从事卖淫活动。建立卖淫团体的方式有多种，既可以是在卖淫人员自愿状态下的招募、雇佣，也可以是违背其意志的引诱、强迫。与此不同的是，容留、介绍卖淫要么仅是提供从事卖淫活动的处所，要么是在嫖客与卖淫女之间进行引见、撮合或提供其他形式的便利条件，地点可固定也可不固定，人数、次数亦相对较少，缺乏将分散的卖淫行为加以集中组合的特征，更谈不上形成了卖淫团体。
再次，从具体的方式手段上看，组织卖淫所包含的内容较为广泛，除了前述为建立卖淫集团及控制卖淫活动而采取的各种手段外，组织者往往还策划方案、设计伪装现场、招揽嫖客，有时还设立相关的服务、后勤人员（如收银管账者、望风者、打手保镖等等）。所有这些手段相互勾连并将卖淫活动的各个环节加以串接，使得纠合在一起的卖淫活动得以有序进行，甚至扩充壮大，凸显出犯罪的组织性。相对地，容留、介绍卖淫罪的手段方法较为单一，且大多具有消极被动性，与作为组织卖淫方法手段之一的容留、介绍行为有本质区别。例如，组织卖淫罪中的容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动，其强调的是组织性；而引诱、容留、介绍卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其它便利条件的行为，其强调的是便利性。
九、组织卖淫罪与介绍卖淫罪之甄别
来源：人民司法案例版
作者：上海市徐汇区人民法院 蒋骅
最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。
一、两罪之同
组织卖淫罪和介绍卖淫罪同为淫媒犯罪，由于具有相同的犯罪客体，特别是犯罪手段上的一些重合，在司法实践过程中，容易将这两种犯罪混淆。在犯罪主体方面，两罪的主体都是一般主体；在犯罪主观方面，两罪都是直接故意犯罪，行为人明知自己的行为妨害社会治安管理秩序而仍故意为之；在犯罪客体方面，两罪都侵犯了社会治安管理秩序和社会风尚，违背了人们正常的道德观念和价值评判标准；犯罪客观方面，两罪在手段上有相似之处，如为卖淫提供便利条件，为卖淫嫖娼牵线搭桥等。
二、两罪之异
组织卖淫罪的行为人的主观故意是组织多个卖淫者从事卖淫活动；介绍卖淫罪的行为人的主观故意是为他人卖淫提供场所、便利条件或进行居间介绍。要了解行为人主观故意的内容，还须结合客观表现来判断。主要可以从组织性上进行甄别。
所谓组织，是指发起、建立卖淫集团，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。认定行为的组织性的关键是判断行为人是否控制了多人进行卖淫活动。在本案中，被告人对经人介绍的卖淫女进行面试后安排她们进行卖淫活动，将一个松散的卖淫群体通过其本人的策划、纠集等手段紧密地联系在一起；被告人吴登峰又通过相互介绍、网络、手机等方式发布卖淫信息招揽客人，安排卖淫女进行卖淫活动，形成由其本人主导卖淫活动的基本架构，体现了其作为卖淫活动核心的组织指挥作用。
十、组织卖淫行为的认定？组织卖淫与近似犯罪的区分？
来源：人民司法案例版
作者：江苏省高级人民法院 赵祥东
（一）组织卖淫行为的认定
《解答》第2条规定：“组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”由于刑法第三百五十八条和《解答》都未对何为组织行为加以明确，而《解答》对组织卖淫的定义及犯罪手段的列举又容易让人产生误解，因此大多数学者都认为在组织卖淫犯罪中，只要实行了招募、雇佣、强迫、引诱、容留等行为，就构成组织卖淫罪，司法实务中也往往如此操作。其实不然，虽然《解答》将上述行为规定为组织卖淫罪的犯罪手段，但实施了上述行为并不必然构成组织卖淫罪。根据《解答》第2条对组织卖淫行为的定义，组织卖淫罪中的犯罪行为必须具备以下特征方可认定为组织行为：
1.具有对卖淫活动的组织性。卖淫活动的有组织性是组织卖淫罪的基本特征，亦是其与其他相近犯罪的根本区别。组织是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性和整体性”。依此，组织卖淫的组织可以如此理解：发起、建立卖淫集团或者其他卖淫组织，将分散的卖淫行为予以集中，并控制、操纵多人卖淫活动的行为。这里需要强调的是组织性的内涵还包括被组织者需为多人，即必须三人或三人以上。现实生活中对卖淫者的组织主要有两种模式：一是设置或者拥有相对固定的卖淫场所、卖淫窝点；二是无固定卖淫场所，组织者采用分散的、流动性的形式来安排卖淫活动。但不管哪种模式，卖淫活动都必须有一定的组织性。
2.具有对卖淫活动的控制性。行为人强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫，仅是反映本罪的一种表现形式，而控制多人从事卖淫才是本罪的实质，{因此《解答》第2条在列举组织行为的具体手段后，强调必须具有“控制多人从事卖淫”的目的。所谓对卖淫活动的控制性有两方面的内涵：一是行为人的行为须是出于其自身意志，而非因他人的指使、命令等实施，亦即主动性；二是具有对卖淫活动或卖淫人员进行控制的意图。这是区分组织卖淫罪与强迫卖淫等其他犯罪的重要标志。控制性分为两个层次：第一层次是行为人对整个卖淫活动的控制，这主要见于首要分子或单独犯罪中；第二层次是在共同犯罪中，基于同一的组织卖淫故意，由于分工的不同而存在的首要分子以外的其他组织者对部分卖淫活动的控制。如果行为人对卖淫活动没有控制力，那么在某种意义上来说，其只是为组织者提供了劳务，其本身不是处于组织者的角色和地位，故而其行为虽然直接针对被害人，但性质仍然是帮助行为，应认定为协助组织卖淫罪。
3.主观上具有组织卖淫的故意。即行为人明知其行为是组织、策划、指挥他人卖淫，且明知其行为危害社会而仍为之的心理态度。需要特别说明的是，组织卖淫的故意不以营利目的为必要条件。
要求组织行为必须具有上述特征，也符合相关司法解释和司法实践。如《解答》明确规定：“本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用”，另外《解答》规定在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚，也暗含上述手段是量刑情节而非必要的犯罪构成要件之意。
（二）组织卖淫罪与近似犯罪的区分
1.与协助组织卖淫罪的区分。
组织卖淫罪而言，其客观方面构成要件是组织行为，协助行为因缺乏该要件而属于非实行行为。因此对于组织卖淫共同犯罪中的任何犯罪行为，只要行为人没有组织行为，即使其表面上符合组织卖淫罪的犯罪手段，也因其系在组织者的指挥下进行，本质上与保镖、管账人等同属为组织卖淫活动提供帮助的行为，而仍应定协助组织卖淫罪。这一点也得到了司法实务界的认可。如江苏省高级人民法院关于组织卖淫罪的讨论纪要规定：“对在组织卖淫犯罪过程中起指挥、策划等主要作用的被告人，应以组织卖淫罪定罪处罚；对在组织卖淫犯罪过程中起帮助或者次要作用的，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。”
还可根据主观故意方面的不同来区分两罪。协助组织卖淫与组织卖淫的区别在于：前者明知他人组织卖淫而予以帮助，故意的重心在于协助，而后者则是意图将分散的多名卖淫人员组织起来并对其卖淫活动施以控制，重心在控制，且是出于自己意愿的控制。因此行为人虽然有引诱、容留他人卖淫等行为，但主观上不具有组织卖淫的故意，而仅仅具有协助他人组织卖淫故意的，不构成组织卖淫罪。
2.与强迫卖淫罪的区分。
笔者认为，虽然对被组织卖淫者实施强迫行为的，其组织行为和强迫行为在刑法中都独立成罪，但一方面强迫行为往往是组织卖淫的具体犯罪手段，被狭义上的组织手段所吸收，另一方面要求组织者只实施组织行为而不实施其他行为的想法在绝大多数情况下也是不现实的，缺乏刑法上的期待可能性。因此对该行为不宜数罪并罚。
既然如此，那么是否只要实施了强迫行为，就必然构成组织卖淫罪呢？当然不是。对强迫行为应根据行为人不同的犯罪故意和其在共同犯罪中所处的不同地位、所起的不同作用来正确定性。结合前述组织行为的认定条件，笔者认为，组织卖淫共同犯罪中的强迫卖淫行为主要有如下两种定性：
第一，单纯实施强迫行为而无组织行为的，构成强迫卖淫罪，不构成组织卖淫罪。这种观点也得到了最高司法机关的认可，如《解答》将充当打手作为协助组织卖淫的行为之一，而打手的作用显然是强迫不愿卖淫的人员就范。这种情形构成协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的法条竞合，按照择一重处罚的原则，以强迫卖淫罪对其定罪，而强迫卖淫罪与组织卖淫罪的法定刑完全相同，不会轻纵犯罪。
第二，既实施组织行为又实施强迫行为的，构成组织卖淫罪，对其强迫行为作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑。在刑法理论上，该情形属于牵连犯，即强迫卖淫的行为同时触犯了组织卖淫罪和强迫卖淫罪两个罪名。对于牵连犯，我国主要存在三种处罚原则：从一重处罚、数罪并罚、从一重加重处罚。由于二者的法定刑完全相同，因此目的罪名吸收手段罪名，以组织卖淫罪论处。这也符合《解答》前述规定的精神。
◆ 在线咨询律师：
如果您有法律问题需要咨询，可点击左下角"阅读原文"页面跳转可在线咨询律师；同时，您还可以致电全国免费咨询热线400-010-0015，我们会安排【法律讲堂】特别顾问盈科律师事务所全球总部合伙人张思星律师团队为您提供帮助和解答。另，因咨询人员较多，法律讲堂微官网已开通付费咨询功能，合作律师将优先回复付费咨询。付费咨询的好处：1.问题第一时间通知律师，快速回复，无需排队等待。2.咨询费用第三方平台担保，先服务后收费，确保100%满意，才会付费给律师。3. 足不出户，即可享受到超值的法律服务，比去律所咨询更省时、省力、省钱。 敬请理解。
◆ 关注【法律讲堂】：
这是最涨姿势的法律类公众号！做您的法律口袋手册、工作生活帮手！ 每天多学习0.0 1点，1年进步37倍（1.01的365次方）。这是一所没有围墙的法学院，教您如何知法、懂 法、用法，用法律的武器维护您的合法权益。
长按二维码关注【法律讲堂】（微信号：yunlvshi）
↓↓↓ 点击左下角“阅读原文”，页面跳转可在线咨询律师